正之源

知本正心·行当前事·同源共流·创百年所

消极回避还是积极应对?

    法官在适用法律时对法律的解释是法律中的一个连接变动着的外界的窗口,它使法官站在法律的缺口与流动的社会生活的交界处,从社会生活中发现和提炼尘尘不息的规则,以弥补法律的滞后性及不周延性,克服法律本身的机械性和僵化性,扩大法律的涵盖范围,增大法律的适用性,在共性的法律和个性案件之间架起一座桥梁,把成文法和司法有机地结合起来,疏通由法律规则到个案判决的转换过程,避免法律的不合目的性。正如利益法学家赫克所言,“法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。立法者必须保护利益,他要去平衡互相竞争的生活利益。但是,他明白他不町能注意到生活的方方画画,并彻底地、无遗漏地予以调整,以使逻辑小前提可以在每一个案件中划出适当的界限。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机,立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。法律和生活所需要的是这样一种法官——作为思想助手协助立法者,不仅注意语句和命令,而且考虑立法者的意图,并亲自检查有关的利益,表达法律的价值,即使在立法者尚未明确规定的情况下亦如此。”
    每一个法律体系都是有缺陷的,都不町能做到法无巨细地覆盖社会生活的各个角落,在我国这样的成文法国家更是如此,法律的稳定性所带来的法律滞后性愈发明显,成文法是关于事物和行为的共性规定,其中并没有解决纠纷的现成答案.而必须经过法官的思维加工对所适用法律规范的含义作出解释,法官解决纠纷的形式就是把共性的法律与个性的案件事实相结合的法律个别化的过程”。这就需要法官擅于发现法律规则的目的,通过创造性的、合理性的解释去平衡互相冲突的利益。

    一、法官解释法律时的利益衡量

    法律价值体现着法律的目标,美国社会学法学创始人罗科斯.庞德认为,价值问题虽然是一个困难的问题,但它是法律科学所不能回避的,即使是最粗糙,最草率或最反复无常的关系调整或行为安排,在其背后总有对各种相互冲突和相五重叠的利益进行评价的某种准则。利益法学家赫克也指出裁判之法宣告的终局目标,尤其是法官案件裁断的终局日标,在于生活诸需要(物质的和理想)的满足,在于法共同体中存在的渚欲求及欲求倾向,即“利益”的满足。法官活动的沦理,不属于认识思维的沦理,而属于“情动思维的沦理”(Emotionales Denken)。其理想,不在于各种思维结果的真实性,而在于思维结果的生活价值或利益价值,法律解释具有价值取向性为理所当然,法律解释是主体参加的活动,这其中必然存在着解释主体对解释对象的主观方面的渗透,这种渗透从心理学的角度讲实际上是一种主体价值观念的外化。

    法律解释的价值取向主要利用“公平”、“正义”、“民主”、“人权”、“秩序”、“效率”等等宪法上的基本价值决定,以及散见各法的一般性条款(如诚实信用)。那么如何来衡量各种利益呢?笔者认为,可以借助于庞德的经验理性价值观和波斯纳的法律经济分析方法,庞德的经验理性价值观认为,法律的任务就是调整各种相互冲突的利益,减少人们之间的摩擦和不必要的牺牲,以期最大限度地满足人们的利益需要。他指小,在社会发展的每个阶段和每个特定时期,总有一种价值处于首要地位,其他价值处于次要地位。在价值选择中,次要的价值应当服从首要的价值。利益衡量应当遵循“两利相权取其重,两害相权取其轻”的原则,通过衡量利益之间位阶大小,从而作出取舍。对何为最大的社会利益效果,经济分析法学家进行了科学的阐释:在一个资源有限的世界里,效益是一个公认的价值,所有法律活动,在事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用,因此所有法律活动都要以资源的有效配置和利用,以及社会财富的增加为目的。波斯纳以成本和效益去探讨法律解释,认为法律解释的过程始终是个价值判断的过程,法官在处理案件时,实质是没有必要关注法官的解释能否真实地反映了立法者或宪法的创制者的意图,而是要更多地考虑解释的社会效果,在众多的解决方案巾,通过解释要达到什么样的日的,哪一个结果是最佳的?法的解释就在于立足立法的价值主旨,联系案件的特殊事实,创造性地适用法律,从而获得个别正义。

    中国日前所经历的转型是全方位的、多主体的,而且很不平衡,但谋求发展是共同的、最终的目标。司法作为一种利益平衡机制,在获得某些价值的同时,也必须容忍某些价值的丧失。司法的公正与效率,就是要求法官在有限的司法资源与扩展的司法需求和多元的司法评价尺度之间选择有效途径,平衡三者的关系,正如卡多佐所言,“司法工作的目标并非合于逻辑的综合。而是妥协。”

    二、如何通过解释法律填补法律漏洞

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