[案情]2005年11月16日，买方原告董某与卖方被告宋某经某房屋中介介绍签订《房屋买卖协议》一份。约定被告将位于港基一区8号楼西单元5层东户的房屋一处出售给原告，房屋面积94．08平方米，储藏室一间面积4．54平方米，总计价款147000元。原告于合同签订的当日交付给被告房子定金5000元。同时约定，2006年5月1日前签订房屋买卖的正式合同，在此前卖方如反悔将双倍返还给买方定金，买方如反悔定金5000元不予返还。此后，双方于2006年5、6月间，多次协议签订正式的买卖协议，因双方对于交房的时间、交款的方式和时间未能达成一致，致使正式合同没有签订。原告诉至法院要求被告双倍返还定金10000元。
法院经审理认为，对于导致合同最终不能签订这一事实，双方均有一定的责任，交付房屋是被告的义务，收取房款是被告的权利，同时交付房款是原告的义务，接收房屋是原告的权利。在本案中，双方就合同的主要条款，如房屋的交付时间，房款的交付方式和时间，房屋的转籍过户等均未达成协议，应是未就买卖合同的主要内容达成一致，双方均没有反悔的故意和意思表示，因此在本案中不应适用定金的惩罚性原则，应按照公平原则，由被告返还原告交付的定金，并赔偿原告的利息损失。判决后，双方服判息诉。
[评析]本案涉及法律问题是定金性质，定金罚则的适用问题。定金，通常以金钱为标的，是指当事人依照约定的一方于合同成立后债务履行前给付另一方的款项。定金的担保作用是十分明显的，定金合同的任何一方不履行合同时，都适用定金罚则预以惩罚，因而定金对于促使当事人履行合同，确保债权人的利益具有十分重要的意义。定金的作用不只限于担保，还有其他一些功能。依定金的目的和作用不同，定金可分为以下几类：
(一)成约定金，即以定金的交付作为债之成立的要件的定金。(二)证约定金，即以定金的交付为债的成立的证明的定金。(三)违约定金，其性质和作用与违约金相同，都有间接地保证合同履行的效力。(四)解约定金，是解除合同的代价，支付定金的一方可以其丧失定金来解除合同，收受定金的一方可以用双倍返还定金来解除合同。 (五)立约定金，它是在订立合同之前交付的定金，其目的或效力在于保证在此后订立正式合同。本案中，双方签订的虽名为《房屋买卖合同》，其实则为定金缔约合同。交付定金的目的是日后签订正式的房屋买卖合同，因此，符合立约定金的目的，故在审理中将案由确定为定金缔约合同是正确的。
定金罚则的执行必须符合两个条件：即法律或合同有定金的规定和合同当事人有违约行为的存在，否则，定金罚则不得执行。
合同当事人一方违约时：(1)违约当事人是给付定金一方时，无权要求返还定金。(2)违约是当事人造成的还是由第三人造成的。如果是当事人自己的过错造成的，如前项处理。如果是第三人造成的，则有当事人承担后，向第三人追偿(3)当事人违约是否有免责的条件。如果当事人的违约是不可归责于双方，按照法律规定，违约方可免责。已给付的定金应该返还。(4)当事人一方违约属于不履行合同还是不完全履行合同。完全不履行合同时，适用无权收回定金或双倍返还定金的罚则；仅为部分不履行合同时，应按不履行部分在全部定金中的比例来适用定金罚则。当事人双方违约时。双方违约且均有过错，由双方分别承担各自应承担的定金责任。如果违约双方均无过错，则双方均不负违约责任，但接收定金方应当返还已收受的定金。当两者为合同所规定时，只要法律和法规没有相反的规定，就应当予以保护，即允许二者竟合，但并用的结果应以不超过总标的额为限。
本案中，双方约定了适用定金，也已实际交付了定金，但是由于双方未对合同中的主要条款达成合意，致使缔约的目的未能达到，但是双方均没有不缔约的故意和过错，因此不应当使用定金的惩罚性原则，那么出卖方已收受的定金如何处理?应当予以返还。在此期间占有和使用了定金，给予利息上的补偿也是可行的。
作者：商安岭 吕家明
