[案情] 2004年，原告张某与被告李某签订理财合同(股票操作书)，约定由张某提供资金13．8万人其个人资金账户，由李某进行操作，理财期限1年，到期后李某确保张某本金及5％保底利润，5％以上利润双方各 50％，张某向李某账户，内投入3．2万元资金，利润归李某，张某不参与分配。在股票操作过程中，张某向李某账户投入资金共8．5万元。合同到期后，张某资金账户上的股票资金减少，张某便将该账户及账户上的资金一并收回。张某请求李某支付因操作不利给其造成的本金损失及利润计52400元。李某根据双方在账户上的剩余资金及亏损额，反诉请求张某返还其资金3．5万元。
法院认为，张某与李某签订的委托理财合同合法有效，但合同中的保底条款所配置的民事权利义务严重不对等，违背民法之公平原则，应为无效。合同部分无效，不影响其他部分效力。《合同法》第406条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失。中国证监会《关于规范证券公司受托管理业务的通知》规定，委托人必须承担委托投资的投资损失。李某在受托管理资产过程中，未存在违约、侵权行为或者未尽谨慎注意义务等过错，张某的资金损失与李某的操作无直接因果关系，故对张某的诉讼请求不予支持。李某利用张某的资金账户所投入的8．5万元，是经张某同意而投入的，且该8．5万元与张某的资金在同一账户由李某共同操作。李某在进行交易时，未将其资金与张某资金的投资分开执行，因此，该8．5万元资金的益、损及受益或损失的大、小无法与张某资金分开，张某、李某对其投入的资金应按投资比例各自承担其相应的风险，故对李某要求张某返还3．5万元资金的反诉请求应予支持。遂判决张某于判决生效后10日内返还李某3．5万元。
[分析] 本案的关键问题是，委托理财合同中的保底条款是否有效。委托理财又称受托理财，实质上是一种投资委托管理或资产委托管理的行为。委托理财合同中的保底条款是委托理财合同中最为重要的内容，既是当事人争议较大的问题，也是双方利益冲突的焦点所在。对保底条款的效力不能一概而论，应结合委托理财合同中关于亏损负担和盈余分配的约定具体分析。
第一，约定保证本金和固定利息的委托合同，实际上是名为委托理财，实为民间借贷的合同，应按民间借贷案件进行审理。
第二，约定保证本金及一定比例利息，超出部分的收益按比例分成，以及保证本金不受损失，对收益部分双方按约定比例分成的合同，因合同中明确约定对收益或超出部分收益按约定比例分成，其缔约目的与纯粹借贷合同并不相同，应认定为委托理财合同。本案的委托理财合同即是约定保本及利息并按收益分成的类型。虽然这种约定在形式上是意思自治的行为，但实质上却非真正理性之举。根据我国《民法通则》中的代理制度和《合同法》中的委托代理制度的相关规定，除代理人存在故意欺诈、恶意串通、明显不当代理或存在过错外，被代理人、委托人对代理人、受托人的代理或受托行为承担民事责任，代理人对其代理行为不承担民事责任，因为代理人的代理行为要以被代理人的名义进行，行为的结果由被代理人来承受，因此，代理人并非其代理行为的真正主体。如果要求代理人对被代理人承担保底的责任，并且与被代理人共享利益；则会使双方之间从属的代理关系演变成平等的合作关系，而且，即使是平等的合作关系，也均不应有双方的保底责任，因为平等的合作关系应当是利益共享、风险共担，而不能是一方保本受益，另一方承担全部风险，这是显失公平的。所以，从委托代理制度本身的特征分析，委托代理合同中的保底条款是无效的。《证券法》规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。这样的规定实际上是否定了从事全权委托投资和保底条款的法律效力。中国证监会曾经颁布《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，也规定受托人可以管理受托投资但不得向委托人承诺收益或分担损失，显然，这是从信托模式上构建制度的，而根据《信托法》的规定，任何形式的保底条款都是不允许的。若肯定保底条款的效力，将颠覆委托代理之制度构成，导致法律体系的违反。同时，通过所谓的意思自治，将投资风险完全分配给受托人，严重违背市场经济的基本规律和资本市场规则。综上所述，委托理财合同中的保底条款在法律理论和司法实践中是得不到保护的。
作者：王建彩 于海燕
