[案情] 2003年12月，李某、赵某与某房管局共同发起设立了某房地产开发有限公司，注册资本人民币1000万元，李某、赵某分别出资100万元。公司组建后，房地产业已不如前几年景气，故经营了一段时间，公司并未取得预期的经营效益。本市另有一家电脑股份公司是上市公司，由于电脑行情很好，所以有很多人把股票投资转向电脑公司，其股票价格不断上涨。房地产公司董事长张某认为，把公司的流动资金换成股票效益更好。经董事会研究同意，公司拿出600万元通过证券经纪商买入某电脑公司股票70万股。不久，因国家关于股票发行配额的规定下达，又有部分股份公司开始上市，原有部分上市公司也开始进行配股，股市价格有所回落，至2004年9月，电脑公司的股票已跌至每股8元。
2004年9月中旬，房地产公司召开本年度股东会。在股东会上，张某向与会的股东通报了购买电脑公司股票的情况，与会股东对如何处理股票导致的损失出现了意见分歧。赵某和李某认为，股票价格下跌在一段时期内不可避免，故主张尽快抛出电脑公司股票。同时，他们还认为，《公司法》在第12条中对公司的转投资行为进行了限制，董事会作出购买电脑公司股票的决定超过了《公司法》关于转投资限额的规定，因此，转投资行为应被认定无效，投资款的损失应由作出决定的董事会承担。张某等董事会成员认为，公司董事会作出购买股票的决定是为了公司利益着想，购买股票属于公司经营权的范围，董事会有权作出决定；另外，股票价格的涨跌是由多种因素决定的，暂时的股价下跌并不一定意味着决策的失误。张某等大部分股东会成员是由房管局提名的，因此，大股东房管局也认为购买电脑公司股票是公司经营过程中发生的，该责任应由公司来承担。各方达不成一致意见，李某等个人股东所占总股份的比例又较小，其主张在股东会上无法通过。因此，李某等个人股东向人民法院提起诉讼，要求立即卖出电脑公司的股票，损失由董事会作出决定的董事们承担。
法院合议庭在评议时形成两种意见：一种意见认为，根据《公司法》第12条规定，公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司进行投资，董事会是公司的经营决策机构，有权作出转投资的决定。即使董事会负有责任，也只是对超过公司净资产额50％的部分承担责任。这笔股票是从某电脑公司购买的，因此就超过公司净资产值50％的部分，其买卖行为无效，房地产公司应把超过部分的股票退还给电脑公司，电脑公司再把超过部分的股款退还给房地产公司。另一种意见即支持原告主张，损失应当由董事会承担。
[分析] 本案涉及到公司转投资方面的问题，首先要讨论董事会是否有权作出转投资的决定?如果没有，谁有权对此作出决定?此间题的讨论涉及到最后由谁来承担责任的问题。其次，转投资额超过《公司法》规定的累计投资限额后，对于超过部分，其与第三人发生的法律关系应如何认定?
一、究竟谁有权作出转投资的决定
1、对转投资的认识及其定性分析。我国《公司法》并未对“转投资”中所谓“投资”的含义做出明确规定。笔者认为，转投资是公司对其自身财产的一种处分行为。理由如下：其一，股东在出资设立公司后，股东和公司分别为独立民事主体，公司资产既非某一股东个人财产，亦非全体股东共同财产，而是公司本身的财产。公司之所以具有独立人格，在本质上是因为对公司财产的运作，换言之，是公司独立财产的人格化，故公司作为其资产的所有者，当然有权占有、使用、收益和处分自身财产。当公司以投资的形式处分其财产时，便产生了股权，而股东的利益是公司的终极关怀。其二，如果说转投资是公司对其自身财产的一种处分权，那么其与公司的经营范围就没有任何关系；但转投资若是公司的一种业务经营行为，则该行为必然要受到公司经营范围的影响。很明显，公司不管属于何种类型，其经营范围如何，都可以进行转投资，公司法只是从公司和债权人的利益出发，对其数额进行了一定限制。其三，在司法实践中，经营范围是需要在工商行政管理部门予以登记的，而除投资公司和控股公司外，其他任何公司转投资都不需要作为经营业务来登记。另外，从转投资的影响来说，它可能造成虚增资本与实质性减资，通过控股还可能造成公司的合并或兼并，涉及到公司、股东、债权人的重大利益。
所以，既然转投资属于公司对自身财产的处分，又关系到公司、股东的重大利益，那么理应由代表公司意思的股东会作出，而不应该由管理公司日常事务的董事会作出。因此，本案中，董事会没有经过股东会决议通过而擅自作出转投资决定的行为属于越权行为。
